发包人未验收已完工程，继续安排他人施工的，工程质量是否合格?
编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：在施工过程中，若双方无法继续合作，发包人强制承包人退场，并将工程交由其他人继续施工。此时，双方应及时对工程量与工程质量进行结算与验收。但如果未对已完工程进行验收即进行下一步施工，发包人事后对已完工程提出质量索赔的，法院会如何处理？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。
裁判要旨
发包人在强制承包人退场后，对已完工的工程未经验收，即安排案外人继续施工，应当视同发包人擅自使用工程，其关于工程质量瑕疵的主张，不予支持。
案情简介
一、2012年11月，女某公司将案涉工程发包给了宏某公司施工。2014年3月，因女某公司未按合同约定支付工程进度款，工程陷入停工。
二、2015年10月，女某公司向宏某公司发出《解除合同通知》。2015年11月，女某公司将宏某公司驱离施工现场后将案涉工程交由其他施工主体继续施工。
三、2016年3月，宏某公司以女某公司欠付已完工程的工程款为由提起诉讼。在诉讼过程中，女某公司以工程质量问题为由提出反诉，主张宏某公司应赔偿返修费用。
四、陕西高院一审认为，女某公司虽对施工质量有异议，但未按约定申请质量监督部门对施工质量进行认定，其占有已完工程构成擅自使用，女某公司反诉施工质量索赔的主张，不予支持。女某公司不服一审判决，上诉至最高法院。
五、最高法院二审认为，女某公司在没有对已完工程进行验收的情况下继续安排施工，导致无法区分施工责任主体，应当视为擅自使用工程，其上诉主张不予支持。
裁判要点
本案的争议焦点是，发包人将工程交由案外人施工后，又对前期已完工程提出质量异议的，应否支持？最高法院认为不予支持，其主要理由有如下三点：
一、发包人未按约定对施工质量进行质量鉴定
施工合同约定：“对施工质量的争议，由质量监督部门认定”，然而宏某公司在离场后，女某公司随即在宏某公司已完工程的基础上安排其他施工单位继续施工。女某公司虽然对宏某公司已完工程质量有异议，但并没有按照双方约定申请质量监督部门进行认定。
二、未经验收即交由第三人施工导致责任主体无法区分
即使工程确实存在质量瑕疵，但由于工程移交时没有进行验收，导致在第三人进行施工后，工程质量瑕疵的责任主体已经无法分清。因此，在责任主体无法区分的情况下，女某公司关于工程质量瑕疵的索赔主张，不予支持。
三、未经验收即交由第三人施工视同擅自使用工程
根据司法解释的规定，发包人未经竣工验收擅自使用工程后，又主张质量不合格的，不予支持。而女某公司未对已完工程进行验收，即交由第三人施工的，应当视同擅自使用工程，发包人因工程质量瑕疵主张索赔的，不予支持。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
发包人强制承包人退场，另将剩余工程交由第三方施工，能否视为擅自使用，以施工质量提出的抗辩应否支持。这在实践中存在较大的争议，现结合本案提出以下应对建议：
第一，发包人应对已完工程进行工程质量验收。在本案中，发包人因与承包人解除合同后，将工程交由第三人施工。之后，发包人在诉讼中提出工程质量瑕疵，但最高法院认为由于工程移交时没有进行验收，现在发包人主张工程质量问题，不予支持。如果建设工程确实真的因承包人原因导致质量瑕疵，发包人则应自行承担该部分返修的损失。
第二，承包人应主动保全工程量的相应证据。当工程交由第三人施工时，前后工程的混同，承包人已完工程的工程量也很容易成为争议焦点。倘若承包人没有及时固定充足证据，那么法院仅能认可发包人与承包人双方认可的工程量，该工程量会明显小于承包人的真实施工量，甚至出现承包人存在“打白工”的可能。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
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相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
围绕上述争议焦点，最高法院关于工程交由第三人施工后，发包人提出工程质量瑕疵应否支持部分的详细论述：
本院认为：关于涉案工程质量瑕疵认定问题。根据查明的事实，宏某公司于2015年11月5日离场，女某公司随即在宏某公司已完工程的基础上安排其他施工单位继续施工。女某公司虽然对宏某公司已完工程质量有异议，但并没有按照双方约定申请质量监督部门进行认定。而且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持”。根据上述司法解释精神，女某公司在没有对宏某公司已完工程进行验收的情况下继续安排施工，造成工程质量如果存在瑕疵无法区分责任主体的可能。因此，女某公司的行为应当视同擅自使用工程，其关于工程质量瑕疵的主张，本院不予支持。
案件来源
最高人民法院，福建宏某建设集团有限公司与陕西女某实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终63号】、再审民事裁定书【（2020）最高法民申908号】
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一、发包人将工程交由第三人施工视为对工程质量的认可
案例一：最高人民法院，格尔木市菁某学校、郑州金某实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2020）最高法民申5591号】
法院认为：案涉工程施工中途金某公司撤场，菁某学校已将后续工程交由案外人施工，应视为菁某学校对金某公司已施工部分的工程质量无异议，据此对已完工部分的工程，一、二审判决认为应据实结算。
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二、对部分工程进行质量鉴定的，不能推断全部工程存在质量问题
案例二：最高人民法院，安徽环某房地产股份有限公司、中国某冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终485号】
法院认为：关于安徽环某公司提出的在未对其余7栋楼的桩基工程进行鉴定情况下，仅根据1#楼、3#楼桩基工程的鉴定意见推定全部工程质量合格没有事实和法律依据的问题。经查，一审期间安徽环某公司通过自行委托鉴定的方式得出1#楼、3#楼桩基工程存在质量问题，此种情形下某冶公司提出针对性的司法鉴定申请，且在鉴定过程中安徽环某公司亦同意只鉴定1#楼、3#楼桩基工程，况且安徽环某公司亦未举证证明其他7栋楼桩基工程存在质量问题，因此对安徽环某公司该项主张本院不予支持。
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三、竣工验收后发生质量问题，仍可主张工程质量责任
案例三：最高人民法院，江苏省某建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终175号】
法院认为：案涉工程鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，且该质量问题并非业主使用造成，而是江苏某建在施工过程中未按图纸施工所致，因此应由江苏某建承担质量责任。一审判决认为昌某公司要求江苏某建对存在质量问题部分进行整改并将该部分工程款1972553.25元暂不处理，待江苏某建整改合格之后双方另行结算并无不当。